主张劳动关系和用工主体责任应当如何正确选择诉讼请求？

某A、盐津民生工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

  案由：民事>劳动争议、人事争议>劳动争议

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

  （2022）云06民终1577号

  上诉人（原审原告）：某A。

  被上诉人（原审被告）：盐津民生工程有限公司。

  上诉人某A与被上诉人盐津民生工程有限公司（以下简称：民生公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院（2021）云0623民初2562号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。

  某A上诉请求：请求撤销原判并依法改判确认自2021年1月10日某A与盐津民生工程有限公司之间存在劳动关系。事实与理由：一、郑金贵、陈金辉在仲裁庭的陈述能够证实所有工人都是郑金贵代李本权找的，上班期间民生公司一直有管理人在现场进行管理的。郑金贵与李本权之间是委托代理关系，李本权作为民生公司的法定代表人代表公司，郑金贵作为代理人的代理行为产生的法律后果应当由民生公司承担责任。郑金贵向一起做工的工友支付款项的行为是代民生公司向工友转付工资。综上，某A与民生公司的关系符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的全部特征，某A与民生公司之间的劳动关系成立。

  民生公司未作答辩。

  某A的诉讼请求：1.确认自2021年1月10日起某A与民生公司存在劳动关系；2.诉讼费由民生公司负担。

  一审法院认定事实，民生公司需找人修建污水处理厂、机房及厕所拆除，2021年1月7日左右，李本权便打电话给郑金贵叫其修建机房。2021年1月10日，郑金贵找到某A，郑天忠、陈辉金、李宗秀、李宗会等人一起到民生公司处污水处理厂做工，做工期间，工资由郑金贵与某A进行约定，对上下班时间民生公司未做具体要求，工人请假也无需经过民生公司审批，工资发放由郑金贵统一发放，现场管理也主要由郑金贵管理。2021年1月25日，某A在修建机房过程中，不慎从楼上掉下来摔伤。受伤后一起做工的工人陈辉金用摩托车送至新区医院，新区医院建议转至县医院，后李本权、吴奎及郑金贵把某A送至县医院医治，医治15天后好转出院，后于2021年11月向盐津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认自2021年1月10日起某A与被告存在事实劳动关系，盐劳人仲（2021）裁字165号裁决书裁决驳回某A的各项诉讼请求。某A受伤后，其余工人将民生公司的污水处理厂、机房及厕所拆除修建完毕，工程共计105天，工资21,000.00元，由民生公司通过微信转给郑金贵。

  一审法院认为，按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定，认定劳动关系一般应符合以下条件：（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；（2）劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，劳动者遵守用人单位的规章制度；（3）用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等分配权利；本案中，某A在庭审中明确由郑金贵叫其去做工，郑金贵与其约定工作时间和工资，其工资由郑金贵统一发放，民生公司法人没与自己对接过工程，且根据庭审查明的事实，公司对上下班时间未做约定，工人请假也只向郑金贵请假，无需通过公司审批，且工资统一发放给郑金贵。综上，某A不直接由民生公司管理，其与与公司并无隶属关系和人身依附关系，且该项工程总共做工时间仅为105天，工程总价款21,000.00元，某A所做的工程系零星工程，工资也按天计算，双方并不是一个稳固而长期的关系。因此，某A主张自2021年1月10日起存在劳动关系，其提供的证据不足以证明与被告公司存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，对该主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回某A的诉讼请求；案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由某A负担。

  本案二审查明事实与一审一致。

  本院认为，本案争议焦点是某A与盐津民生工程有限公司是否存在劳动关系。首先，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果，认定某A与民生公司之间是否存在劳动关系，应审查双方是否具有相应的意思表示及行为。本案中，并无证据证明某A与民生公司就建立劳动关系具体事宜进行过商议、沟通。也即，并无证据证明某A与民生公司就建立劳动关系存在合意。其次，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。即劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属性。而本案中，某A在案涉项目工地务工虽是事实，但某A系郑金贵直接招用，某A也未提交证据证明其直接接受民生公司管理，综上，一审认定某A与民生公司不存在劳动关系并无不当。根据《通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，民生公司将部分工程发包给郑金贵，郑金贵聘请的某A在提供劳务过程中受伤，某A可依据该条规定向民生公司主张用工主体责任，但不能依据该条主张双方存在劳动关系。主张用工主体责任，但不能依据该条主张双方存在劳动关系。

  综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费10元，由上诉人某A承担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二二年六月二十日